Kamu ve Özel Sektör Açısından Özürlü İşçi İstihdamı

Kamu ve Özel Sektör Açısından Özürlü İşçi İstihdamı
(4857 sayılı İş Kanunu ve Buna Dayalı Düzenlemelerin Getirdiği Hükümlerin Eleştirel Açıdan Değerlendirilmesi)

ÖZET

Özürlü, bedensel, zihinsel, ruhsal ve duygusal yeteneklerindeki engelleri nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde kırkından, yoksun olduğu sağlık kurulu raporuyla belgelenen kimselerdir.

Türk İş Hukukunda özürlülerin istihdamında zorunlu kota rejimi sözkonusudur. 4857 sayılı İş Kanunu m.30’a göre, işverenler elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır. Ancak özürlüler için belirlenecek oran, toplam oranın yarısından az olamaz. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu makalede, yeni İş Kanunu özürlü çalıştırma yükümlülüğüne ilişkin getirdikleri incelenecektir.

Anahtar Kelimeler:

Özürlü- Özürlü İşçi- İş Kanunu- Özürlü İstihdamı- Zorunlu kota

Özürlülerin istihdamı problemi, Türk Hukuku açısından zorunlu kota rejimi (özürlü çalıştırma yükümü) belirlenmek suretiyle çözümlenmeye çalışılmıştır. 1475 sayılı Eski İş Kanununun öngördüğü bu sistem, 22.5.2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu tarafından da bir takım değişikliklerle birlikte korunmuştur.

İş Kanunu açısından özürlü, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelikte (ÖETİHY.) tanımlanmıştır. Buna göre, “Özürlü: Bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerindeki engelleri nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde 40 ından yoksun olduğu sağlık kurulu raporuyla belgelenenleri” ifade eder. Böylelikle özür durumunun belgelendirilmesi ancak sağlık kurulu raporu ile olabilmektedir. Bu sağlık raporunu almak için sosyal güvenlik kuruluşu ile ilişkisi bulunmayan özürlüden herhangi bir ücret talep edilemez.

Bu çalışmamızda yeni İş Kanununun özürlü istihdamı ile getirdiği hükümler değerlendirilecektir. Bu anlamda yalnızca çalışma zorunluluğu bağlamında konu incelenecek, özürlülerin çalışma koşulları ve iş ilişkisi içerisinde korunmalarına yönelik hükümler üzerinde durulmayacaktır. Özürlülerin ücret ve çalışma koşulları, iş ilişkisinde ayrımcı bir davranışla karşılaşmaları durumunda sözkonusu olabilecek koruma tedbirleri ve iş ilişkisinin sona erdirilmesi açısından özelliği olan hususlar, kapsam itibariyle bu makalenin boyutlarını önemli oranda aşacağından ayrı bir çalışmada ele alınıp incelenecektir.

I. ÇALIŞTIRILACAK ÖZÜRLÜ ORANI

Yeni Kanun, sistem olarak özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdamı açısından bütünlük getirmiştir. Zira, 1475 sayılı Kanun döneminde elli işçi istihdam eden işverenler % 3 oranında özürlüyü, % 3 oranında eski hükümlüyü ve Terörle Mücadele Kanunu gereğince de % 2 oranında terör eylemleri nedeniyle mağdur olanları istihdam etmek zorundaydılar. Ancak 4857 sayılı Kanun bahsi geçen gruptakiler için toplam istihdam oranını % 6 olarak belirlemiş ve bunun da en az yarısının (% 3’ünün) özürlülere ayrılmak kaydı ile her yıl ocak ayından geçerli olmak üzere Bakanlar Kurulunca belirleneceğini öngörmüştür.

Gerçekten, İş K.m.30/1’e göre, “İşverenler 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı % 6'dır. Ancak özürlüler için belirlenecek oran, toplam oranın yarısından az olamaz. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır”.

Bakanlar Kurulu, 2004 yılı için, istihdamı zorunlu olan özürlüler ve diğerleri ile ilgili tesbiti yapmıştır. Gerçekten, 8.3.2004 t. ve 2004/6976 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 1.1.2004 tarihinden geçerli olmak üzere, elli ve daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin toplam çalıştırmak zorunda oldukları özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru oranı % 6 olmakla birlikte, kamu işyerlerinde ve özel işyerleri arasında bir ayrım yapılmıştır. Gerçekten Kararname m.2’ye göre, “4857 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi kapsamına giren işyerlerinde oranlar; kamu işyerlerinde özürlüler için % 4, eski hükümlüler için % 2 olarak; özel sektör işyerlerinde özürlüler için % 3, eski hükümlüler için % 1, terör mağdurları için de % 1 olarak belirlenmiştir. Özel sektör işyerlerinde kalan % 1'lik oran, işverenlerin tercihine göre, özürlü veya eski hükümlü çalıştırma yönünde kullanılacaktır.

Bu madde kapsamına giren özel sektör işyerlerinde işverenler, kalan %1'lik oranın kullanımı ile ilgili tercihlerini, bu Kararın yayımlandığı tarihten itibaren 15 gün içinde bulundukları yerdeki Türkiye İş Kurumu il ya da şube müdürlüğüne bildireceklerdir. Kararın yayımlandığı tarihten sonra kapsama giren özel sektör işyerleri de kapsama girdikleri tarihten itibaren 15 gün içinde bulundukları yerdeki Türkiye İş Kurumu il ya da şube müdürlüğüne %1'lik oranı kullanım tercihleri ile ilgili olarak bildirimde bulunacaklardır” .

Buna göre, kamu işyerlerinde özürlü istihdam oranı % 4’tür. Özel işyerlerinde ise, esas itibariyle % 3 olmakla birlikte, işveren bir tercih hakkına da sahiptir. % 6’lık kota oranında Bakanlar Kurulunca bırakılan % 1’lik boşluk, işverenin tercihi doğrultusunda doldurulacaktır. İşveren bu kalan % 1’i isterse özürlü, isterse eski hükümlülerden doldurabilir. Bu tercihi on beş gün içinde bildirmek zorundadır.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş K.m.30 ve buna dayanılarak çıkarılan Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik ve 8.3.2004 t. ve 2004/6976 sayılı Bakanlar Kurulu kararını açıklayıcı anlamda bir Tebliği yürürlüğe koymuştur. Bu Tebliğ, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ (ÖETİHUEİT) olarak 1.8.2004 ’de yürürlüğe girmiştir.

Sözkonusu Tebliğ ile getirilen önemli düzenlemelerden bir tanesi, işverenin on beş gün içerisinde bildirimde bulunmaması halinde bunun Kurum tarafından belirleneceğini düzenlemiş olmasıdır. Gerçekten Tebliğ m.1/son’a göre, “Özel sektör işverenlerinin, tercihlerine bırakılan % 1’lik oranı özürlü veya eski hükümlülerden hangisi için kullanacaklarını Bakanlar Kurulu Kararının yayımlandığı 19/3/2004 tarihinden itibaren 15 gün içinde bulundukları yerdeki Kurum il veya şube müdürlüklerine bildirmeleri zorunludur. Bu süre içinde tercihini bildirmeyen işverenlerin tercih hakkını kullanmaktan sarfınazar ettikleri kabul edilerek, % 1’lik oranın kullanımı Kurum il veya şube müdürlüğü tarafından belirlenir”.

İş Kanunu m.30/3’e göre, “Oranların hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür”. Bu düzenleme, elli ve daha fazla işçi istihdam eden işverenlerin işyerinde çalıştırmaları gereken bu türden kişileri hesaplarken ortaya çıkan rakamın küsuratlı çıkması durumunda, yarımın altında kalanların dikkate alınmayacağını, yarım ve daha fazlasının ise tama dönüştürüleceğini öngörmektedir.

Çalıştırılması gereken özürlü-eski hükümlü-terör mağduru oranının yarım veya daha fazla çıkması durumunda yukarıya doğru sayının artırılmak zorunda olması (bir başka ifadeyle yukarıya doğru bir yuvarlamanın yapılmak durumunda kalınması), kimi zaman İş Kanununun, toplam çalıştırma oranını % 6 olarak belirleyen kuralıyla çelişebilmektedir. Bir başka ifadeyle, her ne kadar İş Kanununda özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma yükümlülüğünün toplam oranı, % 6 olarak belirtilse de, yine Kanun gereği yarım ve daha fazlasının tama dönüştürülmesi gereği nedeniyle toplam oran % 6’yı aşabilmektedir. Bu takdirde Yasanın “çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır” ifadesi (İş K.m.30/1) ile en çok bu sayıya kadar olanların mı istihdamının sağlanacağı, yoksa yine Yasanın anlatımı ile “yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür” (İş K.m.30/3) düzenlemesi ile mutlaka, yuvarlama sonucu bulunan sayıya bağlı olarak yeni kişilerin istihdamının mı sağlanacak olduğu açıklanması gereken problemdir?

Bir örnekle açıklamak gerekirse, Bakanlar Kurulunun 2004 yılı için tesbit ettiği oranlar dikkate alınarak, örneğin işyerinde elli işçi istihdam eden bir işveren 50 × % 3 özürlü = 1,5 yani 2 adet özürlü (küsurat tama çıkartılınca), 50 × % 2 = 1 eski hükümlü (kalan % 1’i eski hükümlüden kullandığı varsayımı altında) ve 50 × % 1 = 0,5 yani 1 adet terör mağduru (küsurat tama çıkartılınca), toplamda da 2 + 1 + 1 = 4 adet (özürlü-eski hükümlü-terör mağduru) işçi istihdam etmek zorundadır. Bu da işyerinde 50 işçi çalıştırıldığına göre, çalışan işçilerin % 8’ine tekabül etmektedir. Bir başka ifadeyle, işyerinde elli işçi istihdam eden bir işveren, yarım sayıların tama iblağ edilmesi ile birlikte, % 8 oranında işçiyi istihdam mecburiyeti altında kalmaktadır. Böylelikle eski Kanun döneminde aslında % 8 olarak belirlenen (% 3 özürlü, % 3 eski hükümlü, % 2 de terör mağduru) çalıştırma zorunluluğu oranlarının, küsuratın tama dönüştürülmesi nedeniyle kimi zaman % 10’a çıktığı gerçeği ve eleştirisinin yeni Yasa döneminde de geçerliliğini koruduğunu göstermektedir.

Ortaya konmak istenen problem şudur: İş K.m.30’un birinci fıkrasında toplam oran % 6 olarak belirtilse de, yine Kanun m.30’un üçüncü fıkrası nedeniyle yarımın tama çıkarılması mecburiyeti, toplamda çalıştırılması zorunlu kesimin % 6 oranını aşabilecek olduğudur. Hal böyle olunca İş K.m.30’un birinci ve üçüncü fıkraları bu anlamda çelişir niteliktedir. Yukarıda verdiğimiz örnekte İş K.m.30/1 gereği işveren en fazla 50 × % 6 = 3 kişi, istihdam etmek zorunda iken, yine İş K.m.30/3 gereği, küsuratların tamamlanması nedeniyle 4 kişiyi çalıştırmak mecburiyeti altında kalmaktadır. Bu bir çelişkidir. İlk fıkraya bakarak en fazla üç kişi mi çalıştırılacaktır, yoksa üçüncü fıkra gereği 4 işçi mi çalıştırılacaktır? Bu çelişkinin giderilmeye ihtiyacı vardır. Yapılacak yeni bir yasal düzenlemede sözkonusu hususa açıklık getirilmesi dileğimizdir.

Yeri gelmişken üzerinde durulması gereken husus, Bakanlar Kurulunun belirlediği oranlar çerçevesinde istihdam edilen sözkonusu kimselerin bu sefer Bakanlar Kurulunun oranda bir değişiklik yapması durumunda iş sözleşmelerinin akıbetinin ne olacağıdır? Öyle ya, 2004 yılı için özürlü istihdam oranı % 4 olarak belirlenmişken, bunun 2005 yılı için % 3’e düşürülmesi durumunda fazlalık olarak gözüken % 1’lik dilimde yer alan özürlüler ne olacaklardır? Bu konuyla ilgili değişik örnekler vermek mümkündür.

ALPAGUT’un da haklı olarak vurguladığı gibi, Bakanlar Kurulunun zaman içerisinde değişik yıllarda farklı bir oran belirlemesi durumunda, bu Karara bağlı olarak istihdam edilmekte olan özürlü (eski hükümlü ve terör mağduru) kişilerin akıbetinin ilgili Yönetmelikte ayrıca düzenlenmesi gerekirdi. Bu yapılmamıştır, dolayısıyla bir eksikliktir.

Ama yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar sorun şu şekilde çözümlenebilir: İşverenlerin Bakanlar Kurulunun kararına uyumları için geçiş süreci içerisinde (o kadrolarda boşalma oluncaya kadar) ilgili çalışma grupları içerisinde mevcut oranların geçerli kılınması bir çözüm olarak benimsenebilir. Bir başka ifadeyle, Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde istihdam edilenler, yeni Karar yürürlüğe girince bundan etkilenmeyecekler, ta ki çalıştırılan bu kişilerin kadrolarında bir boşalma olsun. Boşalma olmadığı sürece işverenler kanuni yükümlülüklerini yerine getirmiş sayılmalıdırlar. Şüphesiz, bu şekildeki bir oran değişikliği nedenine bağlı olarak işyerinde çalışan işçilerin iş ilişkilerinin de sonlanmaması gerekir.

Ancak, işverenin bazı durumlarda Bakanlar Kurulu oranlarındaki değişikliğe paralel olarak, işyerinde zorunlu çalıştırma yükümlülüğü kapsamındaki işçi grubunda değişiklik yapabilmesi talebine de imkan tanımak, uygun olsa gerektir. Bir örnekle açıklamak gerekirse, zaten özürlü istihdamının büyük bir zorluk taşıdığı ağır ve tehlikeli işlerin sözkonusu olduğu bir işyerinde, Bakanlar Kurulu kararı gereğince mevcut özürlü kontenjanında (oranında) bir azalma olması durumunda, işverenin bunu eski hükümlüden karşılamak istemesini doğal karşılamak gerekir. Böyle bir halde de özürlü statüsünde çalışan işçinin iş sözleşmesinin sona erdirilmesini geçerli bir neden olarak kabul, uygundur. Ama böyle bir uygulama için, açık (mevzuatta şu anda öngörülmeyen yeni) bir düzenleme yapılmalıdır. Örneğin mevzuat değişikliği ile, oran farklılaşmalarında Türkiye İş Kurumunun aracılığı ile çalışan grubunda değişiklik yapılabilmesi düşünülebilir. Böylelikle orta bir yol takip edilerek, işverenlerin de haklı talepleri dikkate alınabilir. Belirtelim ki, Bakanlar Kurulunun oranlarda değişiklik yapması halinde fazlalık konumuna düşen işçilerin çalıştırılmalarının sürdürülmesi (iş sözleşmesinin feshedilmemesi halinde), özürlü çalıştırmayı teşvik içerisinde kabul edilir ve sigorta prim oranlarının yarısını Hazine karşılar (İş K.m.30/10). Buna ilaveten mevcut iş ilişkisinin sonlanmasını önlemek için, mevzuatta değişiklik yapılarak işverene yönelik ilave koruyucu ve teşvik edici tedbirler öngörülebilir. Örneğin Bakanlar Kurulu Kararı gereğince oranlardaki değişikliğe bağlı olarak yeni gruptan işçi istihdam edecek olan işveren için, bu çalıştırdıklarının sigorta primlerinin yarısının da Hazinece karşılanması yolunda bir hüküm getirilebilir. Böylece işveren değişiklik halinde fazlalık olan grubun sigorta primini Hazine karşıladığı ve yeni istihdam edeceklerinin de (mevzuat değişikline bağlı olarak) sigorta primlerinin Hazinece karşılanacağı için, çalıştırdığı işçilerin sözleşmelerini sona erdirmeyecek, istihdam oranında ise bir artış kaydedilebilecektir. Ama açıkladığımız gibi bu ilave (ikinci) teşvik için yasal bir düzenleme gerekmektedir. Sonuçta, işveren işyerinde çalışan (ve kendisinden memnun olduğu) özürlü kimseyi/kimseleri (ve/veya diğer çalıştırılması gereken gruptakileri) istihdamda tutar, ama onu yasal zorunluluk olmadığı için çalıştırdığı için teşvikten yararlanır, diğer taraftan da orandaki değişikliğe paralel olarak başka bir gruptan yeni bir işçi istihdam eder ve onlar için de ilave bir teşvik alabilir. Böylece yeni kişilerin istihdamında da bir artış kaydedilebilir. Belki bu durum daha çok amaca hizmet eder.

Doğal olarak, Bakanlar Kurulu oranları sabit tutar ve değişiklik yapmazsa, hiçbir problem de olmaz.

Üzerinde durulması gereken bir diğer konu da, 4857 sayılı Kanunla getirilen özürlü çalıştırma yükümlülüğünde çalıştırılacak özür grupları arasında oran açısından bir farklılığın öngörülmemesidir. Değişik ülke uygulamalarında, bir takım özellikleri bulunan özürlülerin, çalıştırılması gereken özürlüler arasında, normalden farklı bir şekilde sayıldıkları (kabul edildikleri) görülmektedir. Örneğin kimi durumlarda, çalıştırılan bir özürlü, 1,5, 2, hatta 3 işçi gibi algılanmaktadır. Böylelikle özelliği olan özürlülerin istihdamında kolaylık sağlandığı gibi, işverenler açısından da teşvik unsuru oluşturmaktadır. Belirtelim ki ülkemiz açısından özür oranına bağlı teşvik yalnızca, özür oranı % 80’in üzerinde olan kişilerin istihdamında sigorta prim miktarının yarısının Hazinece karşılanması olarak öngörülmüştür. Bu yeterli değildir ve yine bizim belirtmek istediğimiz husus da bu değildir. Bizim ifade ettiğimiz konu, ağır özürlülerin çalıştırılacak işçi toplamında birden fazla olarak kabulünün benimsenmesidir.

Diğer eksik bir yön de, inşaat işlerinin de içerisinde yer aldığı ağır ve tehlikeli işlerde veya metal sanayiinde çalıştırılacak özürlülere ilişkin özel bir düzenleme getirilmemiş olmasıdır. Bunun gibi Deniz İş Kanunu kapsamı için de farklı bir oran belirlenmemiştir. Zira sözkonusu durumlarda işverenler özürlü işçilere adeta yeni bir iş alanı bulmak durumunda kalmakta, üstelik de özürlülerin yapabileceği işlerin, onlar için uygun hale getirilmesinde Devletten herhangi bir katkı da alamamaktadırlar. Böylece bahsi geçen alanlarda gizli işsizler oluşturulabilmektedir. İş Kanunu sadece yer altı ve su altındaki çalışmalarda özürlü istihdam edilemeyeceğini öngörmektedir. Bu yerindedir, ama eksiktir.

Belirtilmesi gereken bir diğer konu da Alman, Fransız sisteminde görülen karşılık sisteminin (levy grant system) ülkemiz açısından da benimsenmesinde yarar olduğudur. Karşılık sisteminde özürlü çalıştırmak istemeyen yada işyerinde özürlü çalıştırma imkanı bulunmayan işverenler önceden belirlenen bir miktar karşılığı ödemek suretiyle sözkonusu çalıştırma yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılmaktadırlar. Karşılık, istihdam yükümlülüğüne aykırılık halinde ödenen idari para cezası değildir. Bir başka ifadeyle, Devlet işverenlere iki alternatif sunmaktadır. Dilerse belirli oranda özürlü istihdam edecek, dilerse istihdam etmediği her bir özürlü için belirli bir karşılık verecektir. Ama her ikisini de yerine getirmezse, o takdirde müeyyide (para cezası gibi) ile karşılaşacaktır.

II. ELLİ İŞÇİ KISTASINDA DİKKATE ALINACAK İŞÇİLER

Yeni Kanun, eski Kanunda olduğu gibi yine özürlü istihdamı için elli işçi kıstasını dikkate almıştır. Bununla birlikte yeni düzenlemede elli işçi sayısı açısından farklı bir hüküm de benimsenmiştir. Gerçekten, İş K.m.30/2’ye göre, “Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür”.

Oysa 1475 sayılı İş Kanununda “Çalıştırılacak özürlü sayısının tesbitinde, bu Kanuna tabi işyerlerinde çalışan işçilerin sayısı esas alınır” (İş K.m.25/A 2), ifadesi yer almakta idi. Yeni Kanun ise, uygulamada problemlere yol açmayı önlemek amacıyla belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışanların da dikkate alınacağını belirlemiştir. Ancak hemen belirtmekte fayda vardır ki, işyerinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan her işçinin kapsam açısından değerlendirilmesi kanaatimizce isabetli değildir. Zira, çok kısa süreli bir belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırma durumunda, çalıştırılacak işçi sayısının tesbiti, zorluklar taşıyabilir. Aslında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin bir ayrım gözetilmeksizin sayıda dikkate alınacaklarına ilişkin kural, Yasanın Parlamento görüşmeleri esnasında benimsenmiştir. İş Kanununun Bilim Komisyonunca hazırlanan metninde belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalışanlar için “süresi bir yıl ve daha fazla olan”ların toplam sayıda dikkate alınacakları öngörülmüştü. Bu da kanaatimizce isabetli idi. Fakat, verilen bir önerge ile bu kısıtlayıcı hüküm ortadan kaldırılmıştır. Sözkonusu değişikliğin gerekçesi de, “Bir yıldan az sözleşmeli şekilde işçi çalıştırmak ülkemizde çok yaygın bir uygulamadır. Mesela; mevsimlik işçi, geçici işçi. Kamu hizmet ihaleleri bir yıllık olabildiği için sözleşmeler de bir yıldan az süre için yapılmaktadır. O yüzden önemli bir istihdam alanıdır. Özürlülerin bu alanda istihdam edilmelerinin yolunu açmak gerekmektedir” (Gerekçe m.30). Aslında yeni Yasa belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı objektif koşulların varlığı halinde kabul etmekte ve bu anlamda belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı zorlaştırmaktadır. Dolayısıyla geçmiş dönemlerde belirli süreli olarak yapılan sözleşmelerin bir çoğu artık belirli süreli olarak yapılamayacak ve belirsiz süreli sayılacaktır. Bu nedenle kanaatimizce, tüm belirli süreli çalışanların elli sayısında göz önünde bulundurulması bir takım karışıklıklara yol açacak niteliktedir. Özellikle kısa süreli olarak belirli süreli bir sözleşmenin yapılması durumunda bunun da kapsam açısından dikkate alınması bazı mahzurları da beraberinde getirebilir. Örneğin bir aylık bir sözleşme ilişkisinde hangi anda özürlü istihdamı gerçekleşebilecektir. Yazışma zamanı içerisinde zaten iş ilişkisi sona erecektir. Dolayısıyla kanaatimizce bu değişiklik çok fazla amaca hizmet etmemektedir. Zaten İş Kanunu, belirli süreli sözleşme yapmayı zorlaştırdığına göre, bir yıl ve aşan belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalışanların kapsamda dikkate alınması daha isabetli olurdu. Tasarıda Parlamentoda yapılan değişikliğin bekleneni sağlayamayacağı, bazı karışıklıklara yol açacağı düşüncesindeyiz.

4857 sayılı Kanun ilk kez kısmi süreli çalışmaya yer vermenin yanında (İş K.m.13), bu tür sözleşme ile çalışan kişilerin çalıştırma yükümlülükleri açısından ne şekilde kapsama dahil edileceklerini de belirlemiştir. Bunlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür ve o oranda kapsama dahil edilirler. ÖETİHY.m.2/6’ya göre, “İşyerinde kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar da varsa bunlar çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür ve ayrıca işyerindeki işçi sayısına ilave edilir. Bu hesaplama sonucunda bulunacak işçi sayısında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz. Yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür”. Kısmi süreli sözleşmeyle çalışanlara ilişkin getirilen bu hüküm yerindedir. Bu konuda Türkiye İş Kurumu bir belge de düzenlemiştir. “Form 7-2, Türkiye İş Kurumu Aylık İşgücü Çizelgesi”’nde, işyerinde belirli-belirsiz ve kısmi zamanlı iş sözleşmesine göre çalışanlar ile çalıştırılan özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının sayısı ve ayrıca kısmi zamanlı çalışan işçilerin aylık toplam kaç saat çalıştırıldıkları gösterilmektedir. Böylelikle kısmi süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilenlerin çalışma zamanları toplanarak bu kadarlık çalışma süresine düşen tam süreli iş sözleşmelerinin belirlenmesi mümkün olmaktadır. Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanların tam süreli iş sözleşmesine ne şekilde dönüştürülecekleri Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ’de (ÖETİHUEİT.) açıklanmıştır. Gerçekten Tebliğ m.3’e göre, “İşyerinde kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar da varsa bunlar çalışma süreleri dikkate alınmak suretiyle aylık fiili çalışma saati olan 195 saat üzerinden tam süreli çalışmaya dönüştürülerek, işyerinde tam süreli olarak çalışan işçi sayısına ilave edilir. Bu hesaplama sonucunda bulunacak işçi sayısında yarıma kadar olan kesirler dikkate alınmaz. Yarım ve daha fazla olan kesirler tama dönüştürülür”.

Ancak üzerinde durulması gereken konulardan birisi de, işerinde geçerli olan çalışma süresinin yasal çalışma süresinin altında olması durumunda hesaplamanın nasıl yapılacağıdır. Öyle ya, işyerinde geçerli olan iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile haftalık çalışma süresinin kırk beş saat olarak değil de, kırk saat olarak kararlaştırılması halinde fiili çalışma süresinin 195 saat olarak dikkate alınması doğru değildir. Kanaatimizce, işyerinde sözkonusu çalışma süreleri yasal haftalık çalışma süresinin altında ise (kırk beş saatin altında) fiili çalışma süresi bulunup, buna göre hesaplama yapılmalıdır. İlgili Tebliğde bu konuda bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak adil ve hukuka uygun olan çözüm budur.

Yine, isabetli olarak yeni Yasa, yer altı ve su altındaki çalışmalarda özürlü istihdam zorunluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Gerçekten, İş K.m.30/8’e göre, “Yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz”. Benzer bir hüküm, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelikte de öngörülmüştür. Gerçekten, ÖETİHY.m.4/5’e göre, “… Ancak yer altı ve su altı işlerinde çalıştırılan işçiler özürlü işçi sayısının tesbitinde dikkate alınmaz”. Böylelikle Kanun, yer altı ve su altındaki işlerde özürlü çalıştırılmayacağını belirlemenin yanında, sözkonusu yerlerde çalışanların aynı zamanda özürlü istihdamı için gerekli işçi sayısı açısından dikkate alınmayacaklarını da öngörmektedir. Belirtelim ki, 8.3.2004 t. ve 2004/6976 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereği % 1’lik oranı seçme hakkını özürlüden yana kullananların, yer altı ve su altı işi yapmaları durumunda eski hükümlüye çevirmeleri gerekmektedir. Bu husus, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ’de açıkça vurgulanmıştır.

Bunun yanısıra, özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırılması özel kanunla yasaklanmış işyerlerinde çalıştırılan işçiler, toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınmaz (ÖETİHY.m.4/7). Ayrıca doğal olarak işyerinde istihdamı zorunlu olan özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurları toplam işçi sayısında göz önünde bulundurulmazlar (ÖETİHY.m.4/son).

İşverenin aynı il sınırları içerisindeki işyerleri yükümlülük açısından bir bütün olarak ele alınır. Tüm işyerlerinde çalışan işçilerin sayısı toplanır (İş K.m.30/1, ÖETİHY.m.4/4). Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ (ÖETİHUEİT) m.2’ye göre de, “Aynı il sınırları içinde aynı gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara ait birden fazla işyerinin bulunması halinde, çalıştırmakla yükümlü olunan özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru (özel sektör için) işçi sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre hesaplanır. Ancak, aynı gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara ait olmasına rağmen ayrı ayrı tüzel kişiliği bulunan kuruluşlarda çalışan işçi sayıları birlikte dikkate alınmaz”.

Belirtelim ki, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde ilk kez tarım işlerinin 4773 sayılı Kanunla İş Kanunu kapsamına alınmasından sonra, bir yenilik olarak tarım işyerlerinde de elliden fazla işçi istihdam ediliyorsa (elli bir adet), bunlar İş Kanununa tabi olacaklarından sözkonusu işyerleri de özürlü istihdam etmek durumundadırlar. Bir başka ifadeyle, İş Kanunu elliden fazla işçi çalıştırılan tarım işyerleri veya işletmelerinde İş Kanununun uygulanacağını öngörmüştür. Hal böyle olunca tarım işlerinde İş Kanununun uygulanması, özürlü istihdamını öngören İş K.m.30’un da uygulanmasını gerektirir. Ancak, çalıştırma zorunluluğu, sürekli işlerde sözkonusu olduğundan, sürekli bir işin yapılmadığı yerlerde özürlü çalıştırma yükümlülüğünden de söz edilemez. Sürekli iş, İş K.m.10/1’de tanımlanmıştır. Buna göre, “Nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir”. Dolayısıyla bir iş niteliği itibariyle otuz iş gününden fazla sürüyorsa İş Kanunu kapsamındadır, diğer şartların da varlığı halinde işveren, özürlü istihdam etmek durumundadır.

İşyerinde iş sözleşmesi ile bulunmayan, çıraklar ve stajyerler işçi sayısına dahil edilmezler. Mesleki Eğitim Kanunu m.11’e göre, “Aday çırak ve çırak; öğrenci statüsünde olup, öğrencilik haklarından yararlanır. Bunlar işyerinde çalışan personel sayısına dahil edilmezler”. Bunun gibi, işyerinde başka bir işverenin elemanı olarak bulunan alt işveren işçileri (İş K.m.2/7) ile geçici (ödünç) işçiler (İş K.m.7) de sayıda dikkate alınmazlar. Bunlar, asıl işverenin (çalıştıkları işyerinin işvereni) işçisi olmadıkları için, kendi işverenlerinin yükümlülük kapsamında yer alıp almaması açısından değerlendirilirler. Buna karşın öğretide bir görüş, alt işveren işçileri ile geçici işçilerin toplam işçi sayısında dikkate alınması gerektiğini, böylece yasal sorumluluktan kaçınmanın önünün alınabileceği kanaatindedir. Bu görüş, özellikle çalıştırma yükümlülüğünün dolanılmasını ortaya koyması açısından yerindedir, Hakikaten uygulamada işverenler bunu suistimal etmektedirler. Örneğin inşaat işini yüklenen bir firma, aslında kendisine bağlı işçi sıfatı ile çalışmakta olan bir kişi ile taşeronluk sözleşmesi yapmakta ve yine kendi hesabına çalışan işçileri taşeronun işçisi imiş gibi göstermektedir. Böylelikle Yasanın arkası dolanılmakta, gerçekte farklı olmasına karşın işyerinde az sayıda işçi çalışıyor gibi görülmektedir. Ancak bir ihtilaf halinde durum ortaya çıkmaktadır. Bir iş kazası sırasında gerçek işverenin işçisinin, taşeronun işçisi (sanki işyerinde Kanun anlamında taşeron varmış da) olarak gösterilmekte ve sorumluluktan kaçılmaktadır. Aslında işçi olan, ama taşeron gibi sözleşme imzalayan kişi ise, imzaladığı sözleşmenin hangi anlama geldiğini bu aşamada dahi fark edememektedir. İfade edilen görüş, bu açıdan isabetlidir. Ama bizim kanaatimize göre Yasanın düzenlemeleri itibariyle yükümlülük tesbitinde ve sağlanacak teşvikte, işyerinde çalışan alt işveren işçileri ile geçici işçilerin o işyerinde çalışan tüm işçi sayısının bulunmasında dikkate alınması konuyla ilgili yeni bir yasal düzenleme yapılmadığı müddetçe mümkün görülmemektedir. Gerçi muvazaa müessesesi böyle hallerde gerçek durumu ortaya çıkarmada kullanabilir, ama bunun da sonuçlanması ve ortaya konması problemler teşkil edebilir. Tabiidir ki, İş K.m.2 anlamında gerçek bir asıl-alt işveren ilişkisinin sözkonusu olmadığı durumlarda alt işverenin işçisi gibi gösterilenlerin baştan itibaren asıl işverenin işçisi kabul edileceklerine ilişkin düzenleme de bu konuda yardımcı olabilirse de, bunun da çok kolay ortaya konulamayacağı, uzun bir yargılama süreciyle ancak sorunun çözümlenebileceği söylenebilir.

Ayrıca, özürlü çalıştırma yükümlülüğü sürekli işlerde geçerli olduğundan işyerinde süreksiz işlerde çalışan işçiler kapsamda dikkate alınmazlar (İş K.m.10). Bir başka ifadeyle, işverenin işyerinde aynı zamanda süreksiz işlerde çalışanlar varsa, elli sayısının belirlenmesinde bu işçiler, istisna içerisinde yer alır ve dikkate alınmazlar.

Özürlü istihdamı ile yükümlü olan kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili olarak da özel bir düzenleme getirilmiştir. Gerçekten, Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Özürlüler Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği (KKİEÖHY.) yukarıda getirdiği düzenlemelerini incelediğimiz, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelikle genel olarak benzer esasları benimsemiştir. Ayrıca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı da Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin Tebliğ’i yayınlayarak bu hususu açıklığa kavuşturmuştur.

KKİEÖHY.m.5’e göre, “İşyerinin özürlü çalıştırmakla yükümlü işyeri kapsamına girip girmediği, eğer varsa o işyerinde özürlü ve eski hükümlü statüsünde çalışan işçi sayısı düşüldükten sonra belirlenir. Yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

Toplam kontenjanların tespitinde; bir kamu kurumunun veya kuruluşunun ya da bunlara bağlı işletmelerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla işyeri varsa, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı birlikte dikkate alınır, ayrıca kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür ve bu işyerlerinde çalışan özürlü ve eski hükümlü sayısı toplam işçi sayısından düşülür. Bulunan sayının her yıl Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranla çarpılması sonucu işverenin çalıştırmak zorunda olduğu özürlü sayısı bulunur. Çalıştırılacak özürlü sayısının belirlenmesinde yarıma kadar olan kesirler dikkate alınmaz. Yarım ve daha çok olanlar tama çıkarılır. Bulunan toplam kontenjandan çalıştırılan özürlü sayısı düşülerek varsa özürlü açık kontenjanına veya kontenjan fazlası çalışan özürlü sayısına ulaşılır. Ancak, Yönetmeliğin 2 nci maddesinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşları çalıştırdıkları işçi sayısına bakılmaksızın bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde özürlü istihdam etmek zorundadır.

Kamu kurum ve kuruluşları, açık kontenjanlarının doğduğu veya özürlü ihtiyaçlarının ortaya çıktığı tarihten itibaren bir ay içinde özürlülerde aranılan niteliklerle birlikte Kurumdan talepte bulunmakla yükümlüdürler. İşin özelliği gerektirmediği sürece özür grupları arasında bir ayırım yapılamaz ve özürlülük oranına da bir üst sınır getirilemez”.

Yönetmelikle kamu kurum ve kuruluşları için özel düzenlemeler getirilmektedir. Bunlardan bir tanesi, Yönetmelik m.2’de yer alan kamu kurum ve kuruluşları, çalıştırdıkları işçi sayısına bakılmaksızın özürlü istihdam etmekle yükümlü kılınmışlardır. Ancak İş Kanununda özürlü istihdamı elli ve daha fazla işçi istihdam eden işverenler için öngörülmüştür. Şimdi Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Özürlüler Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği (KKİEÖHY.) ise, çalıştırılan işçi sayısına bakılmaksızın 2. maddede sayılan kamu kurum ve kuruluşlarının özürlü işçi istihdam etmek durumunda olduklarını öngörmektedir. Doğal olarak Yasanın öngörmediği bir hususun Yönetmelik ile yükümlülük haline getirilmesi mümkün değildir. Bir başka ifadeyle, İş Kanununda özürlü çalıştırma yükümlülüğü kapsamı elli ve daha fazla işçi çalıştıran işçiler için öngörülmüşken, bunun bir Yönetmelik hükmü ile daha az sayıda işçi çalıştıran işverenlere teşmil edilmesi (kamu kurum ve kuruluşu da olsa) mümkün değildir. Hal böyle olunca, Yönetmeliğin ilgili hükmü, kamu kurum ve kuruluşları için bir zorunluluk öngörse de, İş K.m.101’de öngörülen müeyyidenin bunlara uygulanmasını gerektirmez. Dolayısıyla Yasada belirtilmeyen ve kabul edilmeyen bir durumun Yönetmelikle düzenlenmesi ve bunun bir de müeyyide öngörmesi, kanun yapma tekniğine aykırıdır. Sonra, yukarıda da metnini verdiğimiz Yönetmelik m.5’te başlangıçta özürlü çalıştırma yükümlülüğü için o işyerinde çalışan özürlü ve eski hükümlülerin sayısı düşüldükten sonra tesbitin yapılacağı, yer ve sualtı işlerinde çalışanların özürlü sayısında dikkate alınamayacağı, kamu kurum ve kuruluşlarının aynı il sınırları içerisinde birden fazla işyeri bulunuyorsa bunların bir bütün olarak dikkate alınması gerektiği ifade edilmekte, sonra da bütün bu açıklamaları anlamsız kılacak biçimde, 2. madde kapsamına giren kamu kuruluşları için ne kadar işçi çalıştırırlarsa çalıştırsınlar özürlü çalıştırmak zorunda oldukları vurgulanmaktadır.

Sonra ilginç olan, Yönetmelik m.2 kapsamı belirlemektedir. Bir başka ifadeyle, bu Yönetmeliğin kimler için uygulanmak durumunda olduğu m.2’de sayılmaktadır. Daha sonra Yönetmelik m.5/2 son cümle ile bu kapsama giren kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılan işçi sayısına bakılmaksızın özürlü istihdam edilmek durumunun ortaya konulmasının mantıki bir izahı da olamaz. Bir başka ifadeyle, m.2 bu Yönetmeliğin uygulanacak olduğu kuruluşları açıklamakta, ondan sonra gelen hükümler özürlü çalıştırma yükümlülüğünün esaslarını ortaya koymakta, bu sefer Yönetmelik, başka bir maddesi ile aslında Yönetmeliğin tamamını ilgilendiren kamu kuruluşlarını istisna içine sokmakta ve işçi sayısının bunlara uygulanamayacağını öngörmektedir. Hukuk literatüründe herhalde böyle garip ve izaha muhtaç bir düzenleme örneğini bulabilmek çok ender rastlanan bir durumdur. Yönetmelik kendi içerisinde çelişkiye düştüğü gibi, aynı zamanda özürlü istihdamının zorunlu kılındığı İş K.m.30’la da çelişmektedir. En kısa zamanda çelişen ve anlamsız bu hükümlerin düzeltilmesi dileğimizdir.

Kamu kurum ve kuruluşları özürlü kontenjanı ortaya çıktıktan itibaren bir ay içinde Türkiye İş Kurumundan işçi talebinde bulunmakla yükümlüdürler. Yine, işin özelliği gerektirdiği takdirde özür grupları arısında bir ayrım yapılabilir. Bunun dışında kamu kurum ve kuruluşunun Kurumdan talepte bulunurken özür grupları arasında herhangi bir ayrım yapabilmesi ve özürlülük oranına bir üst sınır getirebilmesi de mümkün değildir (KKİEÖHY.m.5/son). Bunun tek istisnası, işin özelliğinin gerektirmesidir. Öngörülen bu düzenlemenin ise isabetli olduğunu söyleyelim.

Nihayet, toplam işçi sayısı belirlenirken o işyerinde zorunluluk kapsamında çalıştırılan özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurları kapsamda dikkate alınmazlar. ÖETİY.m.4/son’a göre, “ Çalıştırılan özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçiler, toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınmaz” .

III. ÖZÜRLÜLERİN İŞE GİRİŞLERİ

A) GENEL OLARAK

Yeni İş Kanunu, eski düzenlemede olduğu gibi, özürlülerin Türkiye İş Kurumu aracılığı ile işe alınmalarını öngörmektedir (İş K.m.30/6). Yine ÖETİHY.m.5’e göre de, “İşveren çalıştırmakla yükümlü olduğu özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçileri işyerinin bulunduğu yerdeki Kurum aracılığıyla sağlar.

Kurum aracılığı olmadan özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurunu işe alan özel sektör işvereninin bu durumu en geç bir ay içinde Kuruma bildirmesi ve tescil ettirmesi zorunludur.

Kamu kurum ve kuruluşları istihdam edecekleri özürlü ve eski hükümlü işçileri “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Özürlüler Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği” ve “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Eski Hükümlülere Uygulanacak Sınav Yönetmeliği” hükümlerine göre temin ederler”.

ÖETİHY.m.7’ye göre, “İşveren çalıştırmakla yükümlü bulunduğu özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarını, yükümlülüğün doğmasından itibaren yedi gün içinde niteliklerini de belirterek Kurumdan yazılı olarak talep eder.

İşveren talebinde, işyerinde yapılan işin gerektirdiği ağırlıklı vasıfların üstünde istihdamı zorlaştırıcı şartlar öne süremez.

Kurum işverenin bu talebinden itibaren en geç onbeş gün içinde niteliklere uygun gördüğü özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarından talep sayısından az olmamak üzere temin edebildiklerini, niteliklerini belirten belgeleriyle birlikte işverene gönderir. İşveren en geç onbeş gün içinde gönderilen kişilerden uygun gördüklerini işe alır, işe alınanları ve alınmayanları alınmayış nedenlerini de belirtmek suretiyle yedi gün içinde yazılı olarak Kuruma bildirir.

Kurum, bildirimin yapıldığı tarihten itibaren on gün içinde veya bildirim yapılmadığı takdirde işçilerin gönderiliş tarihinden itibaren otuz gün içinde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru açığının kapatılması için son olarak işverene, kayıtlı özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarını, meslek ve öğrenim durumlarını içeren listelerle birlikte işverene göndererek işyerindeki açık kontenjanların bu listelerden veya gönderilenlerden karşılanmasını ister.

İşveren, bu şekilde gönderilenler ve/veya listelerde yer alanlar arasından seçimlerini yaparak gönderim veya listelerin bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde açık kontenjanlarını kapatmak zorundadır” .

Burada 1475 sayılı Kanun döneminden farklı olarak, Kurumun göndereceği özürlü sayısı ile ilgili değişiklik yapılmıştır. Eskiden Kurum iki kat tutarında özürlü gönderirken şimdi talep sayısından az olmamak üzere temin edebildiklerini göndermek durumundadır.

Ayrıca, eski uygulamadan farklı olarak, özürlülerin Kurumdan istenme süresi ve açık kontenjanları kapatma sürelerinde de değişiklik yapılmış ve sözkonusu süreler oldukça kısaltılmıştır.

Yine eskiden olduğu gibi, işveren ikinci (son) kez gönderilme durumunda özürlü işçiyi istihdam etmek durumundadır.

Kamu kurum ve kuruluşlarında özürlü istihdamı ile ilgili olarak yukarıda da belirttiğimiz gibi özel bir sınav yapılmak gerekmektedir. Her şeyden önce kamu kurum ve kuruluşlarında özürlü istihdamı için ÖSYM tarafından merkezi olarak yapılan sınava girmek ve başarılı olmak gerekmektedir ( KKİEÖHY.m.6 vd.). Bunun dışında kamu kurum ve kuruluşlarında da işçi olarak istihdam edilebilmek Türkiye İş Kurumu aracılığıyla mümkündür. Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin Tebliğ (ÖEKKİT) m.12’ye göre, “Kamu kurum ve kuruluşlarından alınan işgücü talepleri, Kurum tarafından Resmî Gazete’de ve/veya ulusal düzeyde yayım yapan bir gazete ile internette (www.iskur.gov.tr) yayımlanır”. İlan verilen işgücü talebi için ilanda belirtilen süre içerisinde adaylar kayıtlı oldukları Kurum il veya şube müdürlüklerine müracaat ederler. Kurum il veya şube müdürlükleri tarafından başvuru süresinin bitimini müteakip durumu talep şartlarına uygun, en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere açık iş sayısının iki katını geçmeyecek şekilde liste düzenlenir ( ÖEKKİT.m.13/1). Böylelikle yazılı sınav sonucu başvuranların listeye yazılması ile birlikte, açık kontenjanın iki katı tutarında özürlü kontenjan açığı bulunan kamu kurum ve kuruluşuna gönderilir. Kurum, göndermede en yüksek puan alandan en düşüğüne doğru bir sıralama yapar. Bunun üzerine gelen adaylar için ilgili kuruluş bir de sözlü sınav yapar ( KKİEÖHY.m.10, ÖEKKİT.m.4). Ancak, herhangi bir özel bilgi ve beceri gerektirmeyen vasıfsız işlerde sözlü sınav yapmaya gerek yoktur. Bunlar Türkiye İş Kurumunun gönderdiği yazılı sınav başarısına göre sıralanırlar ve işe girerler.

Belirtelim ki, okur-yazar, ilköğretim mezunu ve zihinsel veya ruhsal özürlü olanlar, merkezi sınava tabi değildir. Bu kapsamda bulunan ve talep koşullarına durumu uygun başvuranlardan Kurumca gönderilenler, önceden ilan edilen gün, saat ve adreste noter huzurunda kura çekimine tabi tutulurlar. Kura çekimi sonucu her açık iş için iki aday özürlü talep eden kuruluşa gönderilir. Bunların sözlü sınavları merkezi sınava tabi olanlar gibi yapılır ( KKİEÖHY.m.12/1, ÖEKKİT.m.3).

Ayrıca talep edilen ile işe müracaat eden özürlü sayısında fark var ve kontenjan dolmuyorsa kura çekimi ve sözlü sınav yapılmaz ( KKİEÖHY.m.12/4). Kontenjan başvuranlarla doldurulur.

B) İŞYERİNDEN ÖZÜRLERİ (MALULİYETLERİ) NEDENİYLE AYRILANLAR

Yeni düzenleme, işyerinin işçisi iken sakatlanan, eski hükümlü ya da terör mağduru olanlara çalıştırma yükümlülüğü açısından öncelik tanınacağı esasını getirmiştir (İş K.m.30/4). Eskiden yalnızca işyerinden malulen ayrılanlara böyle bir hak tanınmışken, şimdi ise, sözkonusu hak, eski hükümlü ve sonradan terör mağduru olanları da kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Bununla birlikte İş Kanunu işyerinden malullüğü nedeniyle ayrılanların tekrar işe uygun hale gelmeleri halinde çalıştırılmamaları halinde işverene yönelik bir hukuki yaptırım öngörmüş, diğer gruptakiler için böyle bir düzenleme yapmamıştır. Gerçekten, İş K.m.30/8’e göre, “Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder”. Buna göre, bir yenilik olarak yukarıda bahsi geçen nedenlerle işyerinden ayrılanların tekrar istihdamı açısından işe elverişli olmaları durumunda, işverenin bunları çalıştırma yükümlülüğüne aykırı olarak istihdam etmemesine bağlı bir müeyyide de öngörülmüştür. Ancak, bu hukuki müeyyide, işyerinden sakatlanarak ayrılmasına bağlı olarak daha sonra işe uygun hale gelenler (maluliyeti sona erenler) içindir. Sözkonusu tedbir yerinde olmakla birlikte eksiktir. İşyerinde daha önce çalışmış, fakat iş ilişkisi hükümlü olması nedeniyle sona ermiş (doğaldır ki, çalışma ilişkisinin eski hükümlü istihdamına izin vermesi koşuluyla) veya terör mağduru haline gelenler için de bu hukuki müeyyidenin kapsamının genişletilmesi uygun olur. Böylece öğretide sürekli olarak çalıştırma yükümlülüklerine aykırı davranılmasının bir hukuki müeyyideye bağlanması gerektiği yolundaki itirazlar, kısmen de olsa çözüme kavuşturulmuştur. Dileğimiz kapsamın genişletilmesidir.

Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam ile ilgili olarak da işyerinden ayrılanlara yönelik özel bir düzenleme getirilmiştir. Gerçekten KKİEÖHY.m.11’e göre, “Kamu kurum ve kuruluşlarında özürlü statüsünde memur, sözleşmeli personel veya daimi işçi olarak çalışmış olup da bu kurum ve kuruluşun kendi disiplin mevzuatı uyarınca görev veya meslekten ihraç ya da 4857 sayılı İş Kanununun 25/II nci maddesine göre hizmet akdinin feshi dışında bir nedenle ayrılmış olanlar ile kamu kurum ve kuruluşlarına Kurum kanalıyla özürlü statüsü dışında bir statüde işe yerleştirilenlerden çalışırken özürlü olan ve işyerinden ayrılmayanlar hakkında merkezi sınav uygulanmaz.

Çalışırken özürlü olanlar için tescil talebinde bulunulması halinde gerekli belgelerine istinaden Kurumca özürlü olarak tescilleri yapılır.

Görev veya meslekten ihraç ya da hizmet akdinin feshi dışında bir nedenle işten ayrılanlar ile zihinsel veya ruhsal özürlü olanlar, durumları talep şartlarına uygun olmak kaydıyla, merkezi sınav kapsamındakilere ilişkin taleplere bu Yönetmeliğin 10 uncu maddesine göre oluşturulan listede yer alanlarla birlikte, her açık iş için bir kişiyi geçmemek üzere kayıt tarihi ve sıra numarasına göre kamu kurum ve kuruluşlarına mülakata gönderilirler” . Böylece, özürlü statüsünde çalışırken, (işçi olarak çalışmış olması da gerekmez) disiplin mevzuatı gereği ihraç edilmeyen ve İş K.m.25/II ile iş sözleşmesi sona erdirilmeyen personelin yeniden istihdam edilmesinde (işçi olarak) veya çalışırken bu sefer herhangi bir nedenle özürlü olan ve işten ayrılmayan, çalışmasını sürdüren personel için, merkezi sınav yapılmaz. Daha önce çalışmasına karşın, işten ayrılan, fakat tekrar çalışmak isteyen özürlü personel, Kurum tarafından kayıt esası alınmak ve her açık iş için bir kişi gönderilmek suretiyle istihdam edilebilir.

Kamu kurum ve kuruluşlarında özürlü istihdamı ile getirilen bu düzenlemenin isabetli olduğunu belirtmekte faydı vardır. Ayrıca ilgili Yönetmelik de sınav esnasında özür grubuna göre bir refakatçi bulundurulabileceğini öngörmüştür (KKİEÖHY.m.13). Bu durum da yeni ve isabetli bir düzenlemedir. Ancak, gerekli hallerde refakatçi bulundurulmasının zorunlu kılınması, daha yerinde olurdu.

IV. İSTİHDAM EDİLİŞ BİÇİMLERİ VE ÇALIŞTIRILABİLECEKLERİ İŞLER

Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik özürlülerin meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde istihdam edilmelerini amirdir. Gerçekten, ÖETİHY m.4/1’e göre, “İşveren işyerlerinde;

Her yılın ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa 4131 sayılı Kanun ile eklenen Ek madde 1/(B) bendinde ve 4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesi gereğince istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde tam süreli olarak çalıştırmakla yükümlüdür” . Bu düzenlemede esas olarak özürlülerin tam süreli olarak çalıştırılmaları öngörülmüştür.

Bununla birlikte, yeni düzenleme açık olarak ve isabetli bir biçimde özürlülerin kısmi süreli iş sözleşmeleri ile istihdam edilebilmelerine de imkan tanımaktadır. Bu şekilde istihdam durumunda, sözkonusu iş taleplerinin de Kurum aracılığı ile karşılanması esası getirilmiştir. Bir başka ifadeyle, özürlüyü kısmi statüde istihdam etmek isteyen işveren bu halde, Kurum aracılığıyla talebini karşılamak durumundadır. Kısmi süreli istihdam yoluyla yükümlülük karşılanacaksa, bu şekilde çalışanların çalışma süreleri tam süreli iş sözleşmelerine dönüştürülerek hesaplama buna göre yapılır. Şüphesiz özürlülerin kendilerinin kısmi statüde istihdamı istemeleri de gerekmektedir. ÖETİHY.m.4/2 ve 3’e göre, “Ancak, özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru kişilerin, Kurumdan kısmi süreli işlere yerleştirilmelerine yönelik talepleri var ise işyerlerinde kısmi süreli çalışma yapan işveren, kısmi süreli iş sözleşmesiyle de istihdam edebilir. Bu durumda olan kişilerin, iş taleplerinin Kurum aracılığıyla karşılanması gerekir.

Zorunlu çalıştırma yükümlülüğü, yukarıdaki koşullara uyulmak kaydıyla tam süreli işçi yerine kısmi süreli işçi ile karşılanmak istendiğinde, kısmi süreli işçi sayısı altıncı fıkra –da belirtilen usul ile belirlenir” . Yönetmelikle belirlenen kısmi süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilecek özürlülerin iş taleplerinin Kurum aracılığıyla karşılanması gerekliliği de yerinde bir düzenlemedir. Böylelikle bir takım suiistimallerin de önü kesilebilir. Kısmi süreli çalıştırılan işçilerin çalışma zamanları dikkate alınarak sözleşmeleri tam süreliye dönüştürülür. Burada kesirli bir durum ortaya çıkarsa, yarıma kadar olanlar dikkate alınmaz, ancak yarım ve yarımı geçenler tama çıkarılır (ÖETİHY.m.4/6).

Üzerinde durulması gereken konulardan bir tanesi de, özürlülerin belirli süreli iş sözleşmeleri ile istihdam edilebilip edilemeyecekleridir. Gerek İş K.m.30 ve gerekse de Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelikte sözkonusu kimselerin kısmi süreli olarak istihdam edilebilecekleri öngörülmesine karşın, belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilebilip edilemeyeceklerine ilişkin bir düzenleme yoktur. Öğretide bir görüşe göre, Kanun m.30’un vazediliş amacı (iş piyasasında normal koşullarda iş bulmakta karşılaştıkları güçlükler vb. nedeniyle istihdamda özel olarak korunmaları gereği) dikkate alındığında çalıştırma zorunluluğu kapsamındaki işçilerin işyerlerine belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile alınmaları icap eder.

Diğer bir görüş ise, özürlü işçilerin belirli süreli iş sözleşmeleri ile de istihdam edilebilecekleri yolundadır. Zira yeni İş Kanunu, belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasını objektif haklı nedenlere bağlamıştır (m.11). Gerek İş Kanununda ve gerekse Yönetmelikte çalıştırılacak özürlülerin iş sözleşmelerinin belirsiz süreli yapılmasını öngören bir düzenleme de olmadığına göre belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmayı esas almak gerekir.

Kanaatimizce de özürlülerin belirsiz süreli iş sözleşmesi yanında belirli süreli iş sözleşmesi ile de istihdam edilebilmeleri mümkündür. Zira yasa koyucu özürlülerin istihdamı ile ilgili getirdiği yeni düzenlemede sözleşmenin şekli ile ilgili olarak yalnızca tam ve kısmi süreli iş sözleşmesinden bahsetmiş, belirli-belirsiz süreli iş sözleşmesinden bahsetmemiştir. Bilakis, belirli süreli iş sözleşmesi ile işyerinde çalışan işçilerin de elli işçi sayısı belirlenirken dikkate alınacaklarını öngörmüştür. Bunun dışında 1475 sayılı eski İş Kanunu döneminde özürlü istihdamında başlangıçta daimi işçi statüsünde çalışanların sayıda dikkate alınacakları öngörülmüştü. Bu hüküm daha sonra değişikliğe uğramış ve 4857 sayılı Kanunda zaten böyle bir hükmü vazetmemiştir. Ayrıca 1475 sayılı Kanundan farklı olarak işverenler diledikleri bir biçimde belirli süreli iş sözleşmesi yapma hakkına da sahip değildirler. Yeni düzenleme karşısında kanaatimizce, bir sefere mahsus dahi belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi mümkün değildir. Belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı haklı kılan bir neden olmalıdır. Bu çerçevede belirli süreli iş sözleşmesini yapma açısından haklı nedenlerin varlığı halinde işyerinde belirli süreli iş sözleşmesi ile özürlü istihdamı da mümkündür. Sonra, özürlü işçilerin yalnızca belirsiz süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilmeleri gerektiği yolundaki görüş, esas itibariyle belirli süreli çalışanların bulunduğu işyerleri için bir takım mahzurlar da içerebilir. Sonuç olarak, özürlüler İş K.m.11’de öngörülen koşulların varlığı halinde belirli süreli iş sözleşmesi ile de istihdam edilebilirler.

Özürlüler için yeni istihdam alanları oluşturulması için Kurum gerekli araştırma ve işlemleri de yapmak durumundadır (ÖETİHY.m.12). Ayrıca, özürlülerin mesleğe kazandırılmaları, mesleki rehabilitasyonları ve istihdam danışmanlığı hizmetlerini de Kurum yürütmekle yükümlüdür (ÖETİHY.m.13). Nitekim Kurum, bu amacı gerçekleştirmek üzere, T ürkiye İş Kurumu İşgücü Yetiştirme ve Uyum Hizmetleri Yönetmeliği’ni yürürlüğe koymuştur.

Özürlülerin çalıştırılabilecekleri işler de, Yönetmeliğe ek olarak belirlenmiştir. Çizelge dışında bir işte çalıştırma ise, ancak işyeri hekiminin kararı ile mümkün kılınmıştır . Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik m.11’e göre, “Özürlülerin çalıştırılabilecekleri işler, Yönetmeliğe bağlı Ek 1 nolu çizelgede gösterilmiştir.

Özürlülere çizelgede gösterilen işlerden herhangi biri verilemiyorsa, işyerinin özelliğine göre işyeri hekimince belirlenecek herhangi bir başka iş verilir” .

Çizelgede yer alan işler incelendiğinde burada özürlülerin yapabilecekleri meslekler belirlenirken daha önceki düzenleme olan Sakatların İstihdamı Hakkında Tüzükten yola çıkıldığı ve farklı bir düzenleme getirilmediği görülecektir. Bir başka ifadeyle, Yönetmelik ekinde yer alan meslekler, önceki düzenleme olan Sakatların İstihdamı Hakkında Tüzükten farklı değildir. Buna göre, Özürlülerin Çalıştırılabilecekleri İşler; “Az Görenlerin Çalıştırılabilecekleri İşler, Görmezlerin Çalıştırılabilecekleri İşler, Sağır Ve Dilsizlerin Çalıştırılabilecekleri İşler, Tek El Veya Tek Kol Özürlü 0lanların Çalıştırılabilecekleri İşler, Tek Ayağı Özürlü Olanların Çalıştırılabilecekleri İşler, İki Ayağı Özürlü Olanların Çalıştırılabilecekleri İşler” biçiminde altı grup içerisinde toplanmıştır.

V. ÖZÜRLÜ İSTİHDAMINI TEŞVİK

A) GENEL OLARAK

4857 sayılı İş Kanunu, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde, Yasada 1998 tarihinde 4382 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ilk kez mevzuata girmiş bulunan özürlü istihdamını teşvik müessesesini daha belirgin ve kapsamlı olarak öngörmüştür.

Gerçekten, İş K.m.30/10’a göre, “Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranların üstünde özürlü ve eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran işverenlerin kontenjan fazlası işçiler için özürlü ve eski hükümlü çalıştırmakla yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran veya çalışma gücünü yüzde seksenden fazla kaybetmiş özürlüyü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre ödemeleri gereken işveren sigorta prim hisselerinin yüzde ellisini kendisi, yüzde ellisini Hazine öder”. Yasakoyucu burada üç farklı durumu düzenlemiştir. Buna göre,

(i) Bakanlar Kurulunca belirlenen oranların üzerinde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran işverenin, her bir çalıştırdığı kişi için,

(ii) Özürlü ve eski hükümlü çalıştırmak zorunda olmadığı (kapsamda yer almamasına karşın) halde, işverenin çalıştırdığı her bir özürlü için,

(iii) Çalıştırdığı özürlülerin çalışma gücünü % 80’den fazla kaybetmeleri durumunda, bu çalıştırılan özürlü/özürlüler için,

işverene düşen sigorta prim oranının yarısını kendileri, yarısını da Hazine karşılar.

Bu önemli bir teşvik yöntemidir ve son derece yerindedir.

Ancak yeri gelmişken bir çelişkiye ve yanlışlığa da, değinmekte yarar vardır. Herhangi bir yasal zorunluluk olmaksızın özürlü istihdam eden işverenler için öngörülmüş teşvik edici yöntem, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik (ÖETİHY.) açısından eski hükümlü ve terör mağdurları da kapsama sokularak, onlar açısından da genişletilmiştir. Gerçekten, ÖETİHY.m.25’e göre, “Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranların üzerinde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdam eden veya elliden daha az sayıda işçi çalıştırmasına rağmen Kuruma talepte bulunmak ve/veya tescil yaptırmak suretiyle özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran ya da çalışma gücünü yüzde seksenden fazla kaybetmiş özürlü istihdam eden işverenin bu şekilde çalıştırdığı her bir özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru hakkında, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre ödemesi gereken sosyal sigorta pirimi işveren hisselerinin yüzde ellisi kendisince, yüzde ellisi Hazinece ödenir. İşverenin bu haktan yararlanabilmesi için, bu durum, işverenin başvurusu üzerine Kurumca belgelenir”.

İş Kanununda, herhangi bir yasal zorunluluk olmamasına karşın, sadece özürlü çalıştıran işverenler için öngörülen teşvik, Yönetmelikle herhangi bir yasal zorunluluk olmamasına karşın, özürlü, eski hükümlü veya terör mağduru çalıştıran işverenler için getirilmektedir. Burada Yönetmelik Yasada olmayan bir biçimde genişletici bir düzenleme getirmiştir ki, bunun kanun yapma tekniğine aykırı olduğu ve Yasayla çelişen Yönetmelik hükmünün hukuka aykırı olduğu kanaatindeyiz. Zira, Yönetmeliğin Yasanın öngörmediği bir hakkı tanıması, elbette ki mümkün değildir.

Teşvik konusunda Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelikte yapılan yanlışlık, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ ile Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin Tebliğde de sürdürülmektedir. Sözkonusu Tebliğlerde özürlü ve eski hükümlü istihdam etmek zorunda olmayan özel ve kamu kesimi işverenlerinin (yasal olarak çalıştırma kapsamında olmayan) özürlü ve eski hükümlü istihdam etmeleri halinde teşvikten yararlanacakları ifade edilmiştir ki, Yasada düzenlenmeyen bir durumun gerek Yönetmelik ve gerekse Tebliğler ile getirilebilmesi ve sağlanabilmesi mümkün değildir. Hatta, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ’de Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik ve Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin Tebliğden farklı olarak yasal zorunluluk olmaksızın terör mağduru çalıştıranlara da aynı hak tanınmıştır (ÖETİHUEİT.m.9).

Bu nasıl bir mevzuat yapma tekniğidir? Kanuna dayanan Yönetmelik Kanundan farklı bir düzenleme getiriyor, Kanunu (İş K.m.30) ve Yönetmeliği (ÖETİHY.) açıklayan Tebliğ ( ÖEKKİT.) Yönetmeliğe uyuyor, ama daha başka bir Tebliğ (ÖETİHUEİT.) de Kanuna ve Yönetmelikle (ÖETİHY.) Tebliğe ( ÖEKKİT.) aykırı olarak bir düzenleme getiriyor, teşvik sistemini genişletiyor. Sözkonusu bu yanlış uygulama, biraz aşağıda görüleceği gibi Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından da sürdürülmektedir.

Problem şudur: İşverenlerin, yasal yükümlülük altında olmaksızın özürlü, eski hükümlü veya terör mağduru istihdam etmeleri halinde, bir başka ifade ile, elliden fazla işçi çalıştıran bir işverenin bahsi geçen kişileri çalıştırması durumunda, teşvikten yararlanabilip yararlanamayacağı/hangi çalıştırılan grubunun teşvik kapsamında yer aldığıdır?

Aslında Kanun, bu halde sadece özürlü çalıştıran işçiler için teşvik öngörmektedir. Diğer düzenlemelerde (ilgili yönetmelik ve tebliğlerde) ise uygulama genişletilmektedir. Çözüm ise, İş K.m.30/4’te yapılacak yeni bir düzenleme ile yükümlülük olmaksızın sözkonusu kimseleri çalıştıranların teşvik sisteminden ayrım olmaksızın yararlandırılmalarıdır. Bize göre yapılması gereken yasal bir değişikliktir. Yoksa ikincil düzenlemelerle (yönetmelik gibi, tebliğ gibi) Yasada öngörülmeyen bir hakkın (teşvikin) verilmesi sağlanamaz.

Dolayısıyla bugün için mevzuatta değişiklik yapılıncaya kadar Yasanın sistemi esas alınmalıdır. Sonuç olarak, teşvik ile ilgili Yasının sistemi,

(i) Bakanlar Kurulunca belirlenen oranların üzerinde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran işverenin, her bir çalıştırdığı kişi için,

(ii) Özürlü ve eski hükümlü çalıştırmak zorunda olmadığı (kapsamda yer almamasına karşın) halde, işverenin çalıştırdığı her bir özürlü için,

(iii) Çalıştırdığı özürlülerin çalışma gücünü % 80’den fazla kaybetmeleri durumunda, bu çalıştırılan özürlü/özürlüler için,

işverene düşen sigorta prim oranının yarısını kendileri, yarısını da Hazine karşılar, biçimindedir.

B) TEŞVİKTEN YARARLANMA USULÜ

Sosyal Sigortalar Kurumu teşvikten yararlanmanın nasıl olacağı ile ilgili olarak 2 adet Genelge yayınlamıştır. Bunlardan ilki 5.2.2003 t. ve 16-303 EK sayılı “4857 Sayılı Kanunun 30 uncu Maddesinin Uygulaması” adlı Genelgedir. Diğeri de, 22.7.2004 t. ve 16-322 EK Sayılı “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Oranları” adlı Genelgedir.

16-322 EK sayılı Genelgenin özelliği, Bakanlar Kurulunca ( 8.3.2004 t. ve 2004/6976 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı), 1.1.2004 tarihinden geçerli olmak üzere özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma oranlarının belirlenmesi nedeniyle 5.2.2003 tarih ve 16-303 sayılı Genelge’de değişiklik yapılmasını amirdir. 22.7.2004 tarihli Genelgede bu husus; “ 4857 sayılı İ ş Kanununun 30 uncu maddesinin 10 uncu fıkrasının uygulanması ile ilgili olarak yayımlanmış olan 16-303 Ek sayılı Genelgenin özürlü ve eski hükümlü oranlarının yer aldı ğı ikinci paragrafının Bakanlar Kurulunun söz konusu kararı karşısında 01.01.2004 tarihinden itibaren uygulanabilirliği kalmamış olduğundan, anılan Genelgenin uygulanmasında 01.01.2004 tarihinden geçerli olmak üzere yeniden belirlenen ve yukarıda açıklanan yeni oranlar dikkate alınarak işlem yapılacaktır” , denilerek vurgulanmıştır.

5.2.2003 t. ve 16-303 EK sayılı Genelge gereğince de, 4857 sayılı Yasaya paralel bir şekilde kapsamda, özürlü ve eski hükümlü için özel ve kamu sektörü ayırımı yapılmaksızın, terör mağdurları için yalnız özel sektör işyerleri olmak üzere (50) veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinin dahil edileceği, ancak, işverenlerin kontenjan fazlası özürlü-eski hükümlü ve terör mağduru işçiler dolayısıyla Kanundan yararlanabilmeleri için toplam işçi sayısının tespitinde, belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçilerin esas alınacağı, ayrıca kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanların da çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülmek suretiyle bu sayıya dahil edilecekleri isabetli olarak belirtilmiştir. Yine, Kanunda öngörülen kontenjan fazlası özürlü-eski hükümlü ve terör mağduru işçi sayısının tespitinde işyeri esas alınacaktır. Bununla birlikte, işverenin aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunması halinde, bu işyerlerinde çalışan işçilerin toplam sayısı dikkate alınmak ve bu işyerlerinde çalışan, Türkiye İş Kurumuna tescil ettirilmiş özürlü-eski hükümlü ve terör mağduru işçiler düşülmek suretiyle işverenin özürlü-eski hükümlü ve terör mağduru kontenjanı belirlenecektir. Özürlüler için yer altı ve su altı işlerinde çalışan işçi sayısı toplam işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır.

Buraya kadar İş Kanunu ile çelişen bir durum olmamakla birlikte 5.2.2003 t. ve 16-303 EK sayılı Genelgenin A Kapsam başlıklı bölümünün 3 numaralı bendinde “506 sayılı Kanunun 87 nci maddesinde tanımı yapılan aracıların işçileri, asıl işverenlerin işçileri ile birlikte değerlendirilecektir” , hükmünün gerek İş Kanunu ve gerekse Sosyal Sigortalar Kanunu tanımlamasında asıl işveren-alt işveren (aracı) ilişkisinde doğru bir sonuç olmadığı kanaatindeyiz. Zira yasal anlamda bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olması durumunda, asıl işveren ile alt işveren işçilerinin işverenleri farklı kişiler sayılmaktadır. Bu anlamda bunların işyerleri de bağımsız niteliktedir. Sosyal Sigortala Kanunun asıl işveren-aracı ilişkisini düzenlemesinin amacı ise, bu Kanundan kaynaklanan alt işveren işçileri ile ilgili konularda asıl işverenin de müteselsilen sorumlu tutulmasıdır. Yoksa, işverenler farklı olduğu gibi, işçiler de farklıdır. Sadece yükümlülükler açısından asıl işveren sorumlu olmaktadır. Buna karşın, Genelgede işçi sayısı belirlenirken aracıların işçilerinin de asıl işverenin işçileri gibi değerlendirileceği vurgulanmaktadır ki, bu bahsi geçen alt işverenlik (aracılık) müessesesi ile bağdaşmayan bir durumdur. Sonra aracıların çalıştırdıkları işverenler, asıl işveren işçisi gibi sayılırken teşvik sisteminden kim yararlanacaktır? Asıl işveren mi, yoksa alt işveren mi? Belki Genelge düzenlemesi olması gereken hukuk açısından daha fazla özürlü vs. istihdamına olanak vermesi nedeniyle benimsenebilir. Ancak, Genelgedeki bu hüküm, Kanunun düzenlediği genel sisteme açık aykırıdır. Dolayısıyla bu noktadan uygulanma kabiliyeti yoktur. Genelgenin ilgili hükmünde değişiklik yapılmak gerekir.

Sosyal Sigortalar Kurumu haklı olarak teşvik sisteminden yararlanabilmek için işverenin Kuruma başvurusunu esas almıştır. Bu uygulamadan yararlanabilmeleri için işverenler kontenjan fazlası çalıştırdıkları özürlü-eski hükümlü ve terör mağdurlarının (ve/veya kontenjan dahilinde çalıştırılıp da çalışma gücünü % 80’den fazla oranda kaybetmiş olan özürlü işçilerin ve/veya aslında özürlü ve eski hükümlü çalıştırmakla yükümlü olmadıkları halde çalıştırılan özürlü işçilerin) adları, soyadları ve sayılarına ilişkin bir belgeyi (kontenjan fazlalığını da belirterek) en geç dört ayda bir Türkiye İş Kurumu İl veya Şube Müdürlüklerinden alacaklar ve bu belgenin aslını ilgili Sigorta veya Sigorta İl Müdürlüklerine vereceklerdir.

Bu şekilde Kuruma müracaat eden işverenler, kanunla getirilen haktan müracaat tarihleri itibariyle yararlandırılacaklardır. Kanundan yararlanan işverenlerin Hazinece üstlenilen sigorta primlerinin işveren hissesinin % 50’si işyerleri itibariyle sigorta primlerinin ödenmesi gereken ayı izleyen ayın sonuna kadar bir liste halinde Muhasebe ve Mali İşler Daire Başkanlığı’na bildirilecektir. Bu uygulamadan yararlanacak sigortalıların sayısının 4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesi gereğince Bakanlar Kurulunca tespit edilen mecburi kontenjan oranlarına düşmesi halinde, bu işverenler kontenjanın altına düşen ay itibariyle bu uygulamadan yararlandırılmayacaktır.

Belirtelim ki, işverenlerin bu Yasa ile getirilen hükümden yararlanabilmeleri için, prim belgelerini yasal süre içerisinde vermeleri gereklidir. Yasal süre dışında prim belgesi veren işverenler, doğal olarak bu uygulamadan yararlandırılamazlar.

VI. ÖZÜRLÜ İSTİHDAMINA AYKIRILIĞIN MÜEYYİDESİ

İş Hukukunda uzun yıllar özürlü istihdamı yasal bir zorunluluk olarak öngörülmesine karşın, Kanunda öngörülen yaptırımın yıllar itibariyle son derece düşük kalması, sözkonusu düzenlemenin caydırıcılığını ortadan kaldırmıştı. Bu nedenle kanunkoyucu 1475 sayılı İş Kanunu döneminde, 1998 yılında 4382 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, zorunlu çalıştırma yükümlülüğüne aykırılığın yaptırımını 70.000.000 TL. olarak belirlemiş ve bunun da her yıl artan bir biçimde (yeniden değerleme oranında) uygulanmasını öngörmüştü.

Yeni İş Kanunu da bu gelişmeye paralel olarak sözkonusu miktarı her bir işçi için 750.000.000 TL. (2004 yılı için 963.000.000 TL.) olarak belirlemiştir. İş K.m.101’e göre, “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için yediyüzelli milyon lira para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz”. Kamu kuruluşlarının da para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamayacakları Yasanın Parlamento görüşmeleri esnasında eklenmiştir. Ancak, 2004 yılı Bütçe Kanunu ile bunun altı ay ertelenmesi kararlaştırılmıştır. 5027 sayılı 2004 yılı Mali Bütçe Kanunu m.49/t’ye göre, “ 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı Kanunun 101 inci maddesinde yer alan para cezasına ilişkin hüküm, kamu kurum ve kuruluşlarına yönelik olarak 30.06.2004 tarihine kadar uygulanmaz” .

Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Özürlüler Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği (KKİEÖHY.) m.15’e göre de, “Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesine uygun bildirimde bulunmayan veya bildirimde bulunmakla birlikte bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde özürlü istihdamı yoluna gitmeyen kamu kurum ve kuruluşları için açık kontenjanın oluştuğu tarihten bu Yönetmelik hükümleri kapsamında yükümlülüklerini yerine getireceği tarihe kadar, her özürlü açık kontenjanı için her ay itibarıyla 4857 sayılı İş Kanununun 101 inci maddesindeki para cezası uygulanır” .

İş K.m.30/son’a göre, “Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek para cezaları Türkiye İş Kurumu bütçesinin Maliye Bakanlığınca açılacak özel tertibine gelir kaydedilir. Bu hesapta toplanan paralar özürlü ve eski hükümlülerin mesleki eğitim ve mesleki rehabilitasyonu, kendi işini kurma ve bu gibi projelerde kullanılmak üzere Türkiye İş Kurumuna aktarılır. Toplanan paraların nerelere ve ne kadar verileceği Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünün koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Özürlüler İdaresi Başkanlığı, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, Türkiye Sakatlar Konfederasyonu ve en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların birer temsilcilerinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir”. Bu fıkrada öngörülen Komisyona ilişkin Yönetmelik yürürlüğe girmiştir.

Belirtelim ki idari para cezaları ile ilgili yeni Kanun eskisinden farklı bir yöntem belirlemiştir. İdari para cezalarına itiraz, sulh ceza mahkemesine yapılırken, şimdi idare mahkemesine yapılmaktadır. İş K.m.111’e göre, “Bu Kanunda öngörülen idari nitelikteki para cezaları gerekçesi belirtilmek suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce verilir.

Bu Kanunda yazılı olan idarî para cezaları, o yerin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bölge müdürü tarafından verilir. Verilen idarî para cezalarına dair kararlar, ilgililere 11.2.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Bu cezalara karşı, tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz, idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmaz. İtiraz üzerine verilen karar kesindir. İtiraz, zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılır. Bu Kanuna göre verilen idarî para cezaları, 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunur”.

İş Kanununda öngörülen idari para cezası ile terör mağdurlarının istihdamında sözkonusu olan idari para cezaları ise aynı değildir. Bir başka ifadeyle, terör mağdurlarına ilişkin istihdam yükümlülüğüne aykırılık halinde asgari ücretin on katı tutarında para cezası sözkonusudur. Terörle Mücadele Kanunu Ek m.1/son’a göre, “İlgili idarelerce, bu fıkra hükümlerine aykırı hareket eden işveren veya vekilleri hakkında, çalıştırmadığı kişi başına ve çalıştırmadığı her ay için o yıl için tespit edilen asgari ücretin 10 katı para cezası verilir. Şehit yakınları ile çalışabilir durumda olan malullerin işverenlerce istihdamında takip edilecek usul ve esaslar; Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarının görüşleri alınmak suretiyle, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca üç ay içerisinde çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir. İşveren, çalıştırmak zorunda olduğu bu kişileri İş ve İşçi Bulma Kurumu aracılığı ile sağlar”. Bu açıdan terör eylemleri nedeniyle çalıştırma yükümlülüğüne aykırılık ile İş Kanunu açısından özürlü istihdamı düzenlemesine aykırılık için farklı idari para cezalarının öngörülmüş olması, kanaatimizce isabetli değildir. Yeni Kanun, terör eylemleri nedeniyle mağdur olanların istihdamını İş Kanunu kapsamına alırken, buna aykırılığın yaptırımını da yine İş Kanununa paralel bir biçimde düzenlemeliydi.

Bu arada Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik, terör mağdurları için öngörülen idari para cezasını uygulayacak makamı da belirlemiştir. Oysa 4857 sayılı İş Kanununa gelinceye kadar idari para cezasını uygulayacak makam mevzuat içerisinde öngörülmemişti. Gerçekten ÖETİHY.m.27’e göre, “Özürlü ve eski hükümlü istihdamında mevzuat hükümlerine aykırılığı tespit edilen işveren hakkında 4857 sayılı İş Kanununun 101 inci maddesinde belirtilen idari para cezası işyerinin bağlı olduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce uygulanır.

Ayrıca terör mağduru istihdamında mevzuata aykırı davranan işveren ve işveren vekilleri hakkında 13/11/1995 tarihli 4131 sayılı Kanun ile değişik 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek Madde 1’ de belirtilen idari para cezası da işyerinin bağlı olduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce uygulanır. Özürlü eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma usul ve esaslarına aykırılık halinde işverene verilecek idari para cezaları ayrı ayrı gösterilir.

Kurum; özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdamında mevzuata aykırı davrandığını tespit ettiği işvereni gereği yapılmak üzere işyerinin bağlı olduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğüne bildirir” . Bununla birlikte, Terörle Mücadele Kanunu tarafından öngörülmeyen idari para cezasını uygulayacak makamın, Yönetmelik hükmü ile tesbit edilmesinin de doğal olarak bir takım mahsurları bulunmaktadır. Sözkonusu hususun kanun yapma tekniği açısından, yasa ile düzenlenmesi gerekir.

SONUÇ

Özürlü, bedensel, zihinsel, ruhsal ve duygusal yeteneklerindeki engelleri nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde 40’ından yoksun olduğu sağlık kurulu raporuyla belgelenenleri ifade eder. 4857 sayılı İş Kanunu, 1475 sayılı eski İş Kanununda olduğu gibi özürlülerin istihdamı ile ilgili zorunlu kota rejimini benimsemiştir. Bununla birlikte, getirilen bu düzenlemenin eskisine nazaran daha isabetli olduğunu söylemek mümkündür. Ama yine de, ilave düzenlemeler ile geliştirilmesinde de fayda vardır.

4857 sayılı Kanuna göre özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdamı bir bütün olarak ele alınmıştır. Böylelikle, elli ve daha fazla işçi çalıştıran işverenler, toplam % 6 oranında bahsi geçen gruptakileri istihdam etmek zorundadırlar. Bu arada sözkonusu oranın yarısı (% 3’ü) özürlülere ayrılmıştır. Bununla birlikte, tam bölümleme her yıl Bakanlar Kurulunca belirlenecektir. Bakanlar Kurulu Kararına göre, 2004 yılı için kamu işverenleri % 4 oranında özürlü, % 2 oranında da eski hükümlü, özel kesim işverenleri ise % 3 oranında özürlü, % 1 oranında eski hükümlü ve % 1 oranında da terör mağduru istihdam etmek durumundadırlar. Kalan % 1’lik kesim ise, kural olarak işverenlerin tercihi doğrultusunda özürlü veya eski hükümlüden doldurulacaktır. İşveren onbeş gün içinde tercihte bulunmazsa Türkiye İş Kurumu bu tesbiti, kendisi yapar. Bakanlar Kurulu oranlar arasındaki bölümlemeyi her yıl yenilemek durumundadır. Ancak sorun oluşturabilecek konu, Bakanlar Kurulunun bir sonraki yıl oranlamada farklılık yapması durumunda, işyerinde çalışan (mevcut) grupta yer alanların iş ilişkilerinin ne olacağıdır. Bu konuda mevzuatta bir düzenleme bulunmamaktadır. En kısa zamanda düzenleme yapılması dileğimizdir. Bununla birlikte, böyle oran değişikliklerinde mevcut yapının devamının sağlanması ve çalışanların iş ilişkilerinin devamı en uygun çözüm tarzıdır. Bu da oranlarda değişiklik yapılmasına rağmen işyerinde çalışanların sayısını azaltmayan ve yeni işçi istihdam eden işverenler için sigorta prim oranlarında yeni bir indirim (teşvik) tanınarak sağlanabilir.

Belirtmek istediğimiz noktalardan bir tanesi de, her ne kadar İş Kanununda özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma yükümlülüğünün toplam oranı % 6 olarak belirtilse de, yine Kanun gereği yarım ve daha yukarısının tama dönüştürülmesi gereği nedeniyle toplam oran % 6’yı aşabilmektedir. Bu takdirde Yasanın “çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır” ifadesi (İş K.m.30/1) ile en çok bu sayıya kadar olanların mı istihdamının sağlanacağı, yoksa yine Yasanın ifadesi ile “yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür” (İş K.m.30/3) düzenlemesi ile mutlaka kişilerin istihdamının mı sağlanacak olduğudur? Bakanlar Kurulunun 2004 yılı için tesbit ettiği oranlar dikkate alınırsa, örneğin işyerinde elli işçi istihdam eden bir işveren 50 × % 3 özürlü = 1,5 yani 2 adet özürlü (küsurat tama çıkartılınca), 50 × % 2 = 1 eski hükümlü (kalan % 1’i eski hükümlüden kullandığı varsayımı altında) ve 50 × % 1 = 0,5 yani 1 adet terör mağduru (küsurat tama çıkartılınca), toplamda da 2 + 1 + 1 = 4 adet (özürlü-eski hükümlü-terör mağduru) işçi istihdam etmek zorundadır. Bu da çalıştırılması gereken toplam işçi sayısı oranının % 8’e çıkması demektir. Hal böyle olunca yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, İş K.m.30 kendi içerisinde çelişkili bir sonuç doğurmaktadır. Yapılacak yeni bir yasal düzenlemede bu hususa da açıklık getirilmelidir.

Bununla birlikte yer altı ve su altı çalışmalarında özürlü çalıştırılamayacağına ve burada çalışanların özürlü istihdamı açısından toplam sayıda dikkate alınamayacaklarına ilişkin hüküm yerindedir. Ancak, yeterli değildir. Ağır ve tehlikeli işlere ilişkin (belirli nitelikte olanlarında ve belirli özür grupları için) de böyle bir istisna hükmüne ihtiyaç vardır. Bu arada diğer ülke uygulamalarında karşımıza çıktığı biçimiyle, belirli işlerde ve/veya belirli özür grubunda işçi istihdam edilmesi halinde, burada çalıştırılan özürlü işçilerin toplam sayıda birden fazla (bir buçuk, iki, üç gibi) sayılması da benimsenebilir. 4857 sayılı Kanun bu anlamda bir ilki kabul etmiş ve % 80’den fazla özür oranına sahip olanların istihdam edilmelerinde, bunların sigorta prim oranlarının yarısının Hazine tarafından karşılanacağına ilişkin hüküm getirmiştir. Bu teşvik açısından isabetlidir, ancak yeterli değildir. Özellikle bazı işlerde ve/veya belirli özür gruplarının istihdamında toplam işçi sayısında çalıştırılanların birden fazla sayılması daha uygun olacaktır.

Yine, işverenlerin mutlaka/zorla özürlü istihdamına zorlanmasının da haklılığı tartışılabilir. Bazı ülkelerde karşımıza çıktığı gibi, özürlü çalıştırma imkanı olmayan ve/veya işyerinin özürlü çalıştırılmasına elvermediği durumlarda işverenlerin belirli bir karşılık ödeyerek sözkonusu yükümlülüğü yerine getirmiş sayılmaları uygun çözüm sağlayabilir. Bahsi geçen husus, idari para cezası değildir. Dolayısıyla işverene bir seçim hakkı verilerek dilerse işyerinde özürlü istihdam etmesi, dilerse de belirlenecek bir miktar parayı karşılık olarak yine özürlülerin istihdamı için kullanılacak bir fona aktarması imkanı sağlanmaktadır. İşveren, bu iki yoldan hiç birisini tercih etmezse, o takdirde idari para cezasının da muhatabı olmalıdır.

Üzerinde durulması gereken konulardan bir tanesi de, yakın zamanlarda özürlüler ile ilgili getirilen düzenlemelerde birbiri ile çelişen, uyum göstermeyen hükümlere rastlanıldığı gerçeğidir. Özellikle bu alanda çıkarılan Yönetmelik, Tebliğ ve Genelgelerde İş Kanununun 30. maddesi ile çelişen hükümlere rastlanılmaktadır. Doğal olarak, Kanuna aykırı böyle düzenlemelerin geçerliliği bulunmamaktadır. En kısa zamanda sözkonusu yanlışlığın düzeltilmesi ve kanun yapma tekniğine aykırı bu gibi durumların ortadan kaldırılması dileğimizdir.

Sonuç itibariyle, 4857 sayılı İş Kanununun özürlülerin istihdamı ile benimsemiş olduğu sistem, eski Kanuna nazaran ileri durumdadır. Ancak geliştirilmeye de ihtiyacı vardır. Çözüm tek taraflı değil, iki tarafın da (özürlü-işveren) çıkarları arasında bir denge sağlanarak, sorun, tüm toplumun sorunu anlayışı ile dengelenmelidir. İşverenlerin de özürlü istihdamında karşılaştıkları problemlerin Devlet tarafından üstlenilmesi ile teşvik sisteminin yaygınlaştırılması ve bunlardan sonra denetimlerin daha da artırılması, özürlü istihdamının istenen seviyeye çıkarılmasını sağlayabilir.

Kaynak: https://www.ozida.gov.tr/